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【CIPF】傅钢:从大众点评诉百度案看大数据的反
 

  原标题:【CIPF】傅钢:从大众点评诉百度案看大数据的反不正当竞争法保护

  导读:在2018强国知识产权论坛上,傅钢律师从大数据的反法保护基础、竞争关系的认定、市场替代的界定、行为不正当性的判定四个角度介绍分析了如何通过反不正当竞争法保护大数据的问题。

  大家下午好,我是上海市协力律师事务所的律师。刚才几位专家都讲得高屋建瓴,包括戴律师讲得也比较宏观,我的演讲内容相对具体一点,会从律师代理案件的角度去分析大数据的反不正当竞争法保护,视角有所不同。

  大数据是中国目前比较热的话题,无论是从消费者的角度还是从市场竞争的角度都是一个热点。中国市场情报中心有关统计显示:2018年结束,中国大数据市场规模将达到500亿元,而且未来几年它的成长空间将呈几何式的发展。在市场茁壮成长的同时,大数据相关的纠纷也层出不穷,如何对大数据进行有效保护成为非常迫切的问题。大数据的特征是大量、高速、多样,如何对它进行有效的保护是我们必须要抉择的问题。

  我们作为知识产权的从业者,首先会想到能不能通过著作权法对大数据进行保护。用著作权法保护可以从两个路径出发:第一,整体保护,整体上来进行保护的话要求大数据信息在整体编排选择上满足独创性的要求,构成汇编作品。问题在于实践中大多数的大数据是不具备独创性的数据汇编,或者有部分大数据的汇编具有独创性,但是它可受保护的独创性的力度非常弱,那么侵权者稍加变化就把它可受保护的微小领域给规避掉了,所以这个汇编路径很难走。第二条路径是对大数据中每条信息进行单独的独创性认定,从而获得著作权法的保护,但问题在于大数据的信息是海量的,如果非要从著作权侵权的角度进行认定,不仅费时费力,耗费司法资源,更重要的是它还会导致大量缺乏独创性但价值重大的数据无法获得保护,达不到保障大数据所有者合法权益、维护公平公正的市场秩序的目的。因此,相比而言,寻求反不正当竞争法的保护是一个较为妥当的路径,所以我接下来从大数据的反法保护基础、竞争关系的认定、市场替代的界定、行为不正当性的判定这四个角度讲讲如何通过反法来保护大数据。

  代理反法的案件首先要考虑诉权基础的问题,如果原告寻求特定权利的保护,比如商标权、著作权,法院一般都要求原告享有完整、独占、排他的法定权利,而在现有的法律体系下,投入巨资、收集整理挖掘大数据信息的市场主体对其获得的大数据往往是不具备这种独占性权利的。但在不正当竞争诉讼的视野中,反法通常要求原告主张保护的权利或利益合法,而不要求具有完整性、独占性、排他性等条件。如果一个经营者的行为破坏了竞争秩序,其他的一个或多个经营者极有可能在竞争利益上遭受损害,受害的经营者即可产生诉权,这其实是我们选择反法路径的一个考量。

  举个例子,在早几年发生的大众点评诉爱帮网案中,大众点评选择的是著作权侵权的保护路径,在一审中它选择了自己的一部分点评内容作为权利基础去起诉爱帮网著作权侵权,一审中大部分诉请获得了法院支持,但二审中却被法院推翻了。二审法院认为这些用户点评的内容独创性不高,部分有独创性的点评内容也因为事实和思想发生混合而不能受到保护,最终否决了原告的诉权基础,致使大众点评败诉。几年之后,大众点评网委托我们,准备对“百度地图”和“百度知道”大量使用其点评内容的行为采取法律救济措施,我们分析了相关案例后,最终选择了反法的路径,并从几个不同的维度对诉权基础进行了描述和举证。

  法院在判决书中即参照了我们的描述路径:第一,大众点评网的点评信息是公司的核心竞争资源,能给汉涛公司带来竞争优势,具有商业价值;第二,汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本,网站上的点评信息是其长期经营的成果;第三,大众点评网的点评信息系由网络用户自愿发布,大众点评网获取相关内容具有合法性;第四,我们在举证过程中,提交了百度曾经试图自行获取用户点评内容来充实它的相关服务的历史记录,但由于无法获得有效的足够的高质量的点评内容,因此它转而直接引用了大众点评的用户点评内容,法院对此评价说“在靠自身用户无法获得足够的点评信息的情况下百度公司通过技术手段从大众点评网等网站获取点评信息用于充实自己的百度地图和百度知道,这种行为更加凸显了原告的点评信息本身的价值”,因此原告具有相应的诉权基础。

  那么,如果我们从反法的角度去保护大数据,究竟怎么来思考这个问题,怎么来举证我们的诉权基础?我国反不正当竞争法所保护的权益是具有开放性的,在市场竞争中,正常情况下能合理预期得到的商业机会、竞争优势、商业成果、技术成果、劳动成果等都可以成为法律特别是反法保护的法益。大数据是竞争者通过付出大量时间、资源等成本才形成的劳动成果,它作为一个信息所有者的竞争优势,如果不加节制的允许其他的主体任意使用,将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚信经营,最终损害健康的竞争机制。因此大数据从这些角度来讲它具备了这样的基础,能够成为反法所保护的对象。

  在司法实践中,原告如果提起相关的诉讼,可以从以下三个维度去组织自己的权益基础的证据:第一,原告为获得该法益花费一定成本,越高越好;第二,该法益可以为原告带来一定的竞争优势,从知名度、行业地位、行业排名方面来予以证明;第三,被告使用该法益或者损害该法益具有不正当性,从这三个角度组织证据获得法院支持的可能性会比较大一些。

  第二个问题是竞争关系的认定,我认为在大众点评诉百度的案件中该问题有一定的典型性。

  在诉讼过程中,百度公司抗辩称:大众点评网是“城市生活消费平台”,而百度公司是搜索引擎服务商,百度地图、百度知道提供信息亦是其百度搜索服务的一部分,百度地图提供基于位置的服务,故百度公司与汉涛公司不存在竞争关系,大众点评网的诉求根本得不到支持。百度公司的主张无非是从狭义的直接竞争关系角度解释反不正当竞争法中的“竞争关系”,这种狭义的竞争关系也就是商品之间具有替代关系(相同或者近似商品)的经营者之间互相争夺交易机会的关系。这种解释在传统行业的反法适用过程中无可非议,但在互联网环境、互联网产业下,如果仍然对竞争关系做狭义的理解,将会大为限缩反法的适用范围。在互联网经济下,网络服务商、运营商主要是平台竞争,而一个平台可能涉及的服务往往不止一种,并且它的商业模式更新比较快,各种业务是相互交织和转化的。百度虽然是以搜索引擎起家,带了搜索引擎服务商的帽子,但是百度知道、百度翻译、爱奇艺等都是跟搜索没有什么关系的服务。因此我们在界定竞争关系的时候更多的还是应该回归到竞争行为本身,应该摒弃狭义的竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提的理念。

  德国一个咖啡加工商做了这样一个广告:代替鲜花您可以愉快地赠送ONKO牌咖啡。花商联合会认为,这个广告违反了《反不正当竞争法》第1条意义上的善良风俗,因此必须停止其发布。咖啡商对此反驳说,在鲜花和咖啡之间缺少必要的竞争关系,它们属于两个不同的行业。德国联邦最高法院对这种观点持否定态度。帝国法院曾表述,如果某种行为促进了自己的销售或者损害了他人的销售,那么这种行为将有助于竞争目的的实现。此后,法律界多数人进一步认为,在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间已经存在着一种竞争关系。这种竞争关系可以理解为两者是在谋求相同的顾客来源,但这不等于说两者必须属于同一行业或者属于同一经济等级。这里最重要的是,那些在顾客看来可以交换的商品是否被提供了。在这个案件中,顾客已经能够感觉到两种商品可以交换,这样一来两个不同的行业面对的是相同的顾客来源,因此两者之间已经存在着竞争关系了。

  在互联网产业化中这种竞争关系的表述更加宽泛,比如在“优酷诉金山猎豹浏览器反不正当竞争案”中,法院认为当前互联网经济行业分工细化,业务交叉重合的情况日益普遍,对于竞争关系的了解不应该限定为某个特定细分领域的同业竞争关系,而应着重从是否存在竞争利益的角度出发进行考察,竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所体现的利益。这个判决就抛弃了狭义的市场分野,从存在竞争利益的角度去鉴定竞争关系,确定了法院对互联网反不正当竞争案件的“长臂管辖”,有利于解决互联网市场竞争的乱象。

  在大众点评诉百度的案件中,法院在判决书中对这个问题又进行了更加详细的论述,对相同的案件有参照作用,所以在这里再给大家重复一下。首先它考虑到了市场背景,现在的市场经营模式,尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下,市场主体从事多领域业务的情况实属常见。其次,对于竞争关系的判定,不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围,而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系,还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系,竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。因此在互联网行业,将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础,即使双方的经营模式存在不同,只要双方在争夺相同的网络用户群体,即可认定为存在竞争关系。这个表述还是蛮经典的,碰到相关的案件大家可以去参照和引用。实际上在大众点评诉百度的这个案件当中,百度地图其实本身就不是一个搜索服务,它是一个O2O垂直生活应用服务,实现了一个直接提供内容的行为,因此它与原告的本地综合生活信息服务平台实际形成了直接的竞争关系。

  第三个方面是市场替代的界定。在大众点评诉百度案中,百度公司主张它仅仅使用了大众点评网的少量信息,而且它在使用点评信息的时候设置了指向大众点评网的链接,因此不会对大众点评网产生实质性的替代。但汉涛公司认为:被告非法复制了原告享有竞争利益的商户信息和点评内容,而且事实上百度公司已在百度地图或者百度知道的页面中实现了点击内容的完整复制,抽取选择了大量最有价值最有代表性的内容拼凑成自己的商户页面,并非只是设链。问题的关键还在于基于中国无线流量费用较高的情况,根据一般用户的使用习惯,大家使用大众点评或者百度地图、高德地图等搜索位置来帮自己做服务的选择时,往往看3到5条就够了,不会看10条20条,更不会再去点击跳转链接。在这种情况下,百度的使用行为已经实现了市场替代。

  我国相关的法律法规并没有明确的规定市场替代的概念和界定标准,法院和实务界通常采取以下几个环节来进行界定:第一,存在未经许可的提供行为,即行为人未经大数据所有者的许可而通过相关的技术手段抓取大数据信息复制到自己的网站平台进行传播或者使用。第二,提供的内容相同或者相似,对于这个相同或相似,可以从宏观和微观两个层面进行证明。由于大数据信息数量巨大,不可能每个信息每个数据都举证到位,原告可以采取抽样取证的方式,从不同的时间、不同的地区、不同的服务类型抽取样本进行整体的比较以证明所控事实,微观上则可以抽取特定的信息进行细节对比以锁定两者一致性。第三,行为人抓取使用数据的行为产生了用户转移的效果。第四,其他竞争者因提供行为而受损。

  在办理这个案件过程当中,百度抗辩:原告举证的大数据的证据不够大,大众点评网上有上亿条的信息,我可能涉及到的只有几千条、几万条的点评内容,那这几万条能不能表明网上所存在的上亿条信息都存在侵权的状况。对于这个比较尖锐的问题,当时法官也比较纠结,但在处理这个案件过程中,我们从2013年到2015年先后十几次进行了不同的公证,抽取不同的城市、不同的餐饮、娱乐等行业以及不同的商户来进行公证,以至于我的办公室大概有三分之一的房间装的都是相关的证据,当时开庭的时候,都是用小车子两辆三辆往里推证据,但还是不能穷尽,这是客观存在的现实。我们最终说服法官的第一个理由就是六部委《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条明确讲到公安机关在办理知识产权刑事案件的时候,可以根据工作的需要来抽样取证,刑事诉讼的证据要求显然是高于民事诉讼的,如果在刑事诉讼中都可以抽样取证,那么举重明轻,在民事诉讼中我们的举证也是足够的。第二个理由是抽样取证的合理性,诉讼中的抽样取证是依据科学的方法,从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据,并据此证明全体物品属性的证明方法。其与数学中的大数法则相关,样本具有普遍性,即样本不是精心挑选的而是随机抽取的,在样本证据具有这些特征的情况下,原告只需要提供抽样所得的样本证据就可以根据这个样本证据与待证事实之间的高度盖然性推定待证事实的存在。我相信未来在处理这些大数据相关案件中也一样,只能采取抽样取证的方式。

  第四个要与大家探讨的是行为不正当性的判定。《反不正当竞争法》第2条讲到:经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。如果行为人的竞争行为确实违反诚实信用原则和公认的商业道德,当然可以判定其不正当性。但是公认的商业道德、商业伦理都是抽象的概念,在适用过程中具有不确定性,如何确定这些概念,就存在着一定的难度。在互联网相关的案件中,我们做了一些大数据的考察,基本上举证到互联网行业的一些自律公约或者协会会员所要求的商业道德标准即可。另外,最高院曾在“海带配额”案中提出了反法应用的损害标准,即其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害,那么,这个实际损害是什么意思?到底是现实损害还是可能损害?

  在大众点评网诉百度公司的案件中,我的观点是这样阐述的:我们认为反法强调的是竞争的正当性的要求,这种正当性所关注的是竞争的手段和方式,而不是竞争是否产生了损害的后果,事实上反法本身不能也无法消除竞争给竞争者所带来的某些损害,在这种情况下只要证明了竞争方式和手段的不正当性,对损害后果可以采取推定的认定方式,而不应该以举证实质损害作为一个要件。举个例子来说明:《人再囧途之泰囧》推出来很火,是当时的票房冠军,前无古人。在这种情况下,《人在囧途》的制作方武汉华旗起诉徐铮及《泰囧》的其他制作方构成不正当竞争,从而引发了一个大讨论。一方的观点认为《泰囧》的知名度比《人在囧途》高,《泰囧》使用与《人在囧途》相似的电影名称不仅不会对《人在囧途》造成任何损害,还会有提升的作用,而且《泰囧》的成功也并不影响原告继续拍摄续集,所以原告续拍的权利并未受到损害,原告的起诉实际上是在蹭热点,这个起诉本身很无聊。当时上海律协召开了相应的研讨会,我对这一观点持非常反对的态度,因为搭便车的行为其实开始于使用之始,那时《泰囧》还没有推出,是一个完全新产生的片子,这个时候它的热度为零,然后改名为《人再囧途之泰囧》刻意利用徐峥、王宝强等进行关联性的宣传,这时它就产生了搭便车的效益。而且其有意混淆《人在囧途》的行为,无论其票房优劣,都应该是扰乱社会经济秩序的行为。同时,其行为也存在损害消费者利益的可能性,因为消费者的审美是多元化的,没有一个统一的标准,《泰囧》票房高并不意味着比《人在囧途》好看,我个人认为《人在囧途》更好看。另外,有许多观众把《人在囧途》系列与光线影业建立了关联性,如果武汉华旗再推出《人在囧途》续集反而更容易被认为是山寨,此时的混淆将使前片续集或其他有关衍生品开发和利益受损的可能性增加。后来,《泰囧》案的一、二审判决都是支持我当时的一些观点。

  在大众点评的这个案件中,我们也存在举证困难的问题,因为百度是从无到有,从2012年推出百度地图到我们开始起诉时,它的用户下载量已经过亿了。大众点评从2001年开始做本地生活服务,它的点评服务从2001年积累到起诉时已经有十几年。而且两家的用户数和获利金额都在往上涨,我们无法有效的证明原告因为被告的行为到底下降了多少利润,因此,我们更多的还是从用户的流失、此消彼长或者发展速度相对下降等方式来做相关的举证。另外,我还举证了在市场上公开的,百度自己采集点评内容的时候每一条信息的获取成本。我们只能举证到这个地步,在这种情况下是不是一定要让原告做这样的市场损害相关的举证是值得探讨的。

  受竞争行为的技术性、中性化、利益影响复杂化等影响,反不正当竞争法中竞争行为的效果评估对于行为正当性判断愈加重要。为此,兰磊博士提出了一个客观性的分析框架:第一,当受诉行为对反法所保护的利益造成损害的时候是否带来正当的抵销性的利益;第二,是否有同等有效损害性更小的替代方式;第三,即便没有这样的替代方式,它造成的损害是否是远超过所带来的抵销性的利益。

  总而言之,应该在综合各方利益考量之下确定竞争对手可正当复制使用他人信息数据的比例,遵循最少原则及必要原则,竞争对手使用他人数据的信息方式和范围是其正当行为的一个非常重要的考量因素。

  在大众点评诉百度案的一二审判决中,法院也没有完全禁止被告企业爬取数据信息,而是要求市场主体在使用他人所获取的信息时,要遵循公认的商业道德,在相对合理的范围内适用。从哪些方面来判断?法院在判决中也有相关的论述:需要在考虑产业发展和互联网环境所具有的信息共享和互联互通的特点上,兼顾信息获取者、信息使用者、社会公众三方的利益,既要考虑信息获取者的财产投入,还要考虑信息使用者的自由竞争的权利以及公众自由获取信息的权利;在利益平衡的基础上划定行为的边界。通过这些描述可以总结出相关衡量的维度,比如信息使用者的行为会给社会公众带来什么样的利益,信息使用者的这个行为对信息获取者竞争利益的影响有待考察,信息使用者的行为对市场秩序和市场长远利益的影响,还有个案中影响正当性的其他的特殊因素。

  在大众点评案件中,法院综合考虑了以下几个具体因素:第一,百度公司的行为是否具有积极的效果;第二,使用涉案信息是否超出了必要的限度;第三,超出必要限度使用信息的行为对市场秩序产生的影响以及对百度公司所采取的垂直搜索技术是否影响正当性行为的判断。法院对这些因素都进行了考虑,但它是如何考虑的,判决书也看不出来。我其实蛮困惑的,如果反法相关的案件要求原告对其损害性后果或者市场竞争秩序的影响提出一些非常正常可靠的证据来证明,实际上是对原告的胜诉设置了非常大的障碍。如果证明标准过高的话,很可能使得反法的诉讼也陷入了反垄断相关诉讼的尴尬境地,基本上原告诉讼的可能性大幅度的降低了,这可能是我们法律从业者,包括法官、律师、学者都要考量的因素,竞争行为的效果评估是否要提那么高,需要我们在后续的案件中进一步的探讨和深化。


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